学术研讨｜二审辩护的若干技巧
二审辩护的若干技巧
第二审程序，简称二审，律师辩护有特殊性，体现在三个方面：第一，终局性，二审后就生效，不论什么结果，申诉是以后的事。第二，针对性更强，不像一审法院针对公检法三家，二审辩护主要体现在二审阶段，特别是针对二审法院和有检察院。第三，难度更大。众所周知，我国二审的发回重审、改判的概率只有5%左右，大部分维持原判，辩护难度更大。
我说的若干，是指我个人亲自办理的案件，有个性，也有共性；技巧，是我个人总结的，也有一定普遍性和实用性。我不代表技巧，我只是技巧的搬运工。
根据我的办案经验，对于二审辩护的技巧，体现在如下四个方面：
二审，有被动和主动。被动的话，指被告人对一审判决、裁定满意而不愿意上诉，但检察院则认为一审判决、裁定有错误而提起抗诉。这是被动上诉。如果这种情况，要恭喜一审的当事人及其律师。
大部分情况下，上诉都是一审被告人主动提起的，至于上诉的原因，五花八门，不一而论。有的仅仅是拖延时间，不想下监，想在看守所服刑，特别是对于短刑犯而言。大部分上诉的被告人，上诉不加刑，是想争取一个更好的结果。
第一，争取开庭审理
司法实践中，二审法院开庭审理的，改判或者发回重审的概率会更高些；书面审理，维持原判的概率会高些。而且，二审没有开庭审理，家属往往看不到律师在法庭上的风采，对律师也有意见。争取开庭审理，是二审辩护的首要任务。
如何争取开庭审理，我的做法是在第一时间，向承办人递交申请，详细写明开庭审理的具体理由。承办人可能打算书面审理，看到律师的材料，可能决定开庭审理。
我与徐文丽律师代理一起走私上诉案件，二审开庭审理，庭审很激烈，庭审快结束时，审判长说了一句话：本来书面审理的，看到你写的申请，改为开庭审理。想不到这么麻烦……我对此印象很深刻，也颇有感触。
>>>>第二，二审争取改判的若干技巧
归纳起来，从事实、证据、适用法律、程序、刑事政策等常识问题上，下功夫：
我做的第一个改判案例，是个很小的案子。某被告人因盗窃被发现而抗拒逮捕，被判为转化为抢劫罪，一审判处有期徒刑三年。我代理二审后，认为被告人盗窃时没有占有财物，出于意志以外的原因未得逞，属于未遂；他为了抗拒抓捕而当场使用暴力，转化为抢劫，也是属于抢劫未遂。二审法院采纳了我的观点，认为抢劫未遂，改判有期徒刑一年三个月。
有个被告人，一审因合同诈骗罪，被判处有期徒刑十年，二审我代理上诉。了解到，上诉人有立功情节，该线索在外省，一审律师没有调取。我便不辞辛劳，跑到某省一个偏僻的县城，调查取证,公安局出具了上诉人立功的证明，据此，二审法院改判为有期徒刑七年。
我代理一上诉人，一审因合同诈骗，被判无期徒刑，我代理二审，根据案情，动员家属退赔。家属变卖了家里唯一的一套住房，交给法院，高院法官很感动，改判其为有期徒刑十五年。
我代理一集资诈骗的上诉案件，一审被判处死刑立即执行（当时此罪有死刑），我代理二审。在法庭上，我充分论述上诉人不应被被判处死刑的具体理由，尤其从刑事政策的角度，阐述少杀、慎杀的刑事政策。二审法院改判为死刑缓期执行。
至于其他改判的理由，诸如主从犯、重罪改为轻罪、鉴定意见的变化、引用人民法院的判例，等等理由，因为我没有亲身经历过，不一一详细论述。
法律规定，抗诉案件必须开庭审理。我代理一个案件，被告人上诉，检察院抗诉，双方都不服。被告人一审因集资诈骗，被判处有期徒刑十五年，检察院抗诉的理由是：一审判决畸轻。在法庭上，出庭检察员认为根据当时的法律规定，特别是刑法199条，应该判处被告人死刑或者死缓。我当时在法庭上忍无可忍，驳斥检察员，说刑法修正案九已经取消了集资诈骗罪的死刑，你引用作废的法条支持抗诉，于法无据，且违背罪刑法定原则，滥用刑法溯及力，错误抗诉。旁听群众一片哗然，审判长在窃笑。我的辩护也就达到了目的，果然二审维持原判。
我和西宁分所邢志律师代理的一起职务侵占案，一审判决无罪，检察院抗诉，二审法院和稀泥，裁定发回重审。我们代理重审的一审，就一审没有解决的鉴定等问题，充分发表辩护意见。经过激烈辩论，后来一审法院建议检察院撤诉，最终检察院撤诉。达到了无罪辩护的效果，保住了当事人事实上无罪的结果。
如果二审法院发回重审，基本上意味着案件改判率的增大。根据我的经验，充分创造发回重审的条件，做法如下：
我代理的一起走私案件，我们提交代理大量证据，而且指出一审判决的诸多不合理之处。最终二审法院裁定发回重审，理由是“部分事实不清，证据不足”。
还是上述走私案，我们二审时指出一审法院的程序错误，最终二审法院裁定：“本院认为，原审判决认定上诉人参与原公诉机关指控的走私犯罪的部分事实不清，证据不足，且存在以知道案件情况、负有作证义务的人员作为被告单位诉讼代表人等违反法律规定的诉讼程序、可能影响公正审判等情形。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和第二百二十七条第（五）项的规定，裁定撤销原判，发回重审”。
此案仍然在重审一审过程中，改判是指日可待的。
3精准理解“重审裁定书”的关键内容，重视更高级别的法院的意见目前的司法实践证明，重审裁定书的内容，往往决定重审的走向。我代理一受贿案，二审法院裁定发回重审，原审再次审理。我到时对结果不乐观，理由是“是否是收受还是索要”。不是对证据、上述等的描述。结果证明了我的判断，重审的一审，判决结果与原审的结果一样。
另外
有一案例，经过申诉，高院裁定“部分事实不清，证据不足”，发回原审二审法院再审。家属很高兴，外界也认为，可能无罪。我则很冷静，认为可以改判，但不会是无罪，因为是“部分事实不清，证明不足”。结果也是证实我的判断，二审再审，部分改判，二起受贿事实，认定一起，否定一起，从十年改判为7年。
还有
福建高院重审的刘大蔚走私枪支案。律新社采访我，我认为，此案不太可能判决无罪，但很大可能会轻判，刑期会大幅下降。理由是，福建高院的裁定书是“量刑明显不当”，没有提及认定事实、判决证据、适用法律、审理程序等常规理由。中国的司法实践，上级法院对于下级法院，有指导职能，上级法院的裁定理由，往往是改判的指引。准确吃透这些裁定，往往能预测到结果。
比如
最近改判的聂树斌案、陈满案、呼格吉勒图案，等等，再审的理由都是“事实不清，证据不足”，检察院都认为无罪。在现行司法体制下，吃透裁定的内容，正确理解上级法院的“指示”、“精神”，对于结果，也是可以预测的。
张志勇，北京大成律师事务所律师，高级合伙人，刑事部副主任，大成刑委会秘书长，刑法学博士。曾在司法部、最高人民检察院工作。致力于刑事辩护及刑事法律风险防范，代理过诸多重要案件，有无罪判决等诸多成功案例。出版《诈骗罪研究》等学术著作。